1. Introducción:
La puesta a disposición del público de una obra intelectual en Internet implica la realización de, al menos, dos modalidades de explotación: por un lado, el almacenamiento o up-loading del contenido de la obra intelectual en el disco duro de un servidor conectado a Internet, y por el otro, la llamada explotación on-line, que se define como la puesta en línea de la obra reproducida en un servidor conectado a Internet en condiciones adecuadas para que otros equipos también conectados a Internet accedan a su disco duro, desde el lugar donde estén y en el momento que los usuarios elijan, y puedan, por tanto, descargarse su contenido.
Ambas modalidades de explotación plantean diferentes cuestiones jurídicas. El almacenamiento de una obra protegida constituye un acto de reproducción, y al cuál se ha de aplicar la Ley del Estado en el que se encuentra el servidor donde se aloje la obra. La “explotación on-line”, sin embargo, plantea mayores problemas.
En la doctrina, algunos consideran que constituye un acto de distribución, y en su defensa argumentan que el derecho de distribución no comprende exclusivamente la introducción de copias de una obra original en el mercado, sino también su ofrecimiento al público. Es evidente, que para la realización de esta modalidad de distribución no se requiere una circulación física de ejemplares de la obra intelectual.
Sin embargo, en la doctrina prevalece actualmente la consideración de que la explotación on-line es un acto de comunicación pública Como prueba irrefutable de lo anterior encontramos la Directiva 2001/29/CE, que, aunque todavía no haya sido transpuesta a nuestro ordenamiento interno, deja muy claro que esa es la posición de la Unión Europea al respecto.
Una vez aclarado lo anterior es necesario pasar a la explicación del punto que sin duda resulta más conflictivo cuando se habla de propiedad intelectual en Internet. Se trata del que atañe a la determinación del país en el que se comete una supuesta infracción.
Cuando una obra intelectual se explota en Internet, se pone a disposición del público en un país determinado, que será aquel en el que se encuentre el servidor. Lo que convierte el caso en extremadamente delicado es el hecho de que la obra puede recibirse en cualquier país donde exista un ordenador conectado a Internet. Y no resulta nada sencillo determinar el país donde tiene lugar una supuesta infracción.
Expliquémoslo con un ejemplo. Supongamos que un ciudadano español con residencia en Barcelona ha colocado una obra intelectual ajena en su sitio web, que está alojado en un servidor situado físicamente en la ciudad de Nueva York, al que se puede acceder desde cualquier ordenador conectado en Internet, en cualquier parte del mundo: ¿qué ley resultará aplicable, en el caso de que el titular de los derechos no hubiera convenido esa explotación on-line de su obra? La respuesta, evidentemente, no será la misma si aplicamos la Ley de Propiedad Intelectual española, que si aplicamos la Copyright Act de los Estados Unidos de Norteamérica, la ley del país desde el que un usuario accede a la página web o bien la ley del país del que sea nacional el titular de los derechos de la obra intelectual.
El problema radica principalmente en que la cuestión de cuál es el país donde la obra se pone en línea no queda clara en absoluto: ¿es en el país desde donde la obra se carga en el servidor (que en el aquel caso sería España)?, ¿es en el país en el que se emplaza físicamente el servidor (que según aquel supuesto serían los Estados Unidos de Norteamérica)?, ¿es en el país donde reside el responsable del servidor (que no tendría porque ser en ninguno de los dos países nombrados anteriormente)? o ¿es, tal vez, en el del titular del sitio web que aloja el material supuestamente infractor (que sería también España)?
2. Los principios de orientación legislativa:
En el marco del derecho internacional privado, se han realizado importantes esfuerzos para conseguir, a partir de la vieja regla de aplicación de la Ley del territorio en el que se reclama protección, un criterio que permita localizar con exactitud y certeza la ley aplicable a los supuestos de transmisión de contenidos protegidos por derechos de autor en Internet como los anteriormente descritos.
El punto de partida para ello es el Convenio de Berna, que regula la protección de las obras literarias y artísticas. Este instrumento internacional, de 1886, somete los derechos de autor a la legislación del país en el que se solicita su protección (como dice su Art. 5.2: “(…) la extensión de la protección, así como los medios procesales acordados con el autor para la defensa de sus derechos, se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección”). Es lo que se conoce con el principio lex loci protectionis o ley vigente en el lugar en el que se sostiene la existencia o se pide la protección de un derecho de propiedad intelectual (en la práctica sería, en un contexto meramente analógico, el país donde se utilice una obra protegida).
Aunque esta regla ha sido tradicionalmente consagrada con carácter absoluto en aquellos casos que presentan elementos con conexiones internacionales, hace tiempo que se puso de manifiesto la necesidad de revisarla en el entorno digital. Entre otras razones, el Convenio de Berna es ya centenario, y tampoco impide que el juez del país en el que el titular reclame protección aplique, por imperativos de su propio derecho internacional privado, una ley extranjera.
Además, el Convenio de Berna, aplicado a la explotación de contenidos protegidos on-line, lleva irremediablemente a un sistema en el que se faculta la aplicación de tantos derechos de autor, como países reciban contenidos protegidos, con la consiguiente inseguridad jurídica. En el supuesto a que antes hemos apuntado, ello llevaría a que resultaran aplicables tantos derechos o leyes nacionales como países receptores hubiera de la obra ilícitamente puesta en línea. Y evidentemente, puede suceder que el acto de explotación realizado sin la autorización del titular constituya una infracción del derecho de puesta a disposición en línea en un país, pero no en otro (por ejemplo, si en este último ni siquiera se reconociese tal derecho). Por ese motivo, se viene alentando la necesidad de adoptar acuerdos desde un punto de vista internacional que unifiquen los criterios en materia de ley aplicable, para establecer un marco uniforme que haga frente a las cada vez más sofisticadas infracciones cometidas en Internet, dando unas soluciones simétricas al mismo problema. Esto es, que un supuesto de hecho se resuelva por igual, sea cual sea el país donde se cometa la supuesta infracción. Pero ofrecer soluciones acordes no es tarea sencilla. Véase sino:
Si se escoge la Ley del país donde se realiza la descarga (pensemos, que en el caso que antes hemos señalado, la obra se descarga en distintas ciudades, como p.e. Casablanca, Río de Janeiro, Palo Alto y Manchester), surgirá el problema de que son muchos los países afectados (pues serían hasta cuatro,), con la consiguiente incertidumbre que supone que confluyan diferentes leyes aplicables, las cuales pueden ofrecer soluciones distintas al mismo problema o o llevar al fenómeno indeseable del forum shoping, que supondría tanto como dejar la aplicación del Derecho en manos del titular de los derechos para que éste pudiera escoger a su conveniencia, incluso caprichosamente, la ley del país que más le conviniese, sin importar otros intereses que pudieran estar en juego.
Si por el contrario escogemos la ley del país donde se ubica el servidor (que en el ejemplo que nos sirve de hilo conductor serían los Estados Unidos de Norteamérica), en principio, se reduciría el problema de la multiplicidad de leyes aplicables al mismo supuesto, con una única ley. Esta fue la solución utilizada por la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. Dicha solución, ha sido utilizada con más o menos fortuna en el ámbito de la radiodifusión, pero en el caso de la explotación en Internet plantea complicaciones, como el hecho de que los infractores puedan ubicar el servidor en aquel país que presente mayores deficiencias o precarias condiciones de protección de los derechos de propiedad intelectual. De establecerse ese criterio, parece evidente que los responsables de los servicios de alojamiento de sitios web ubicarían, lo antes posible, sus servidores en aquellos países que ofreciesen unos niveles de protección más bajos. Por tanto, hecha la ley, hecha la trampa.
Otra opción que ha sido propuesta, es la de optar como ley aplicable por la del país de procedencia de la primera divulgación de la obra supuestamente infringida, aunque aquí surgen nuevos interrogantes ¿qué ley se aplicaría si la obra se divulgara por primera vez en Internet? o ¿qué ley tendría preferencia entre la de los diferentes países dónde la obra se hubiera publicado o hecho accesible al público simultáneamente?
Es por ello que aunque sea un criterio imperfecto y poco actualizado a los novedosos problemas que alberga la sociedad de la información, el criterio de la territorialidad sea tal vez el más conveniente, aún a pesar de que produzca un fraccionamiento de las posibles soluciones, y aunque tampoco solucione definitivamente el problema en aquellos países que establecen como Ley aplicable la del lugar donde se comete la supuesta infracción. El legislador internacional no tiene pues nada fácil adoptar un camino u otro, aunque, de momento, la solución más razonable parece ser desde un punto de vista práctico la aplicación del principio de territorialidad.
3. La importancia de una legislación global:
A pesar de ello, es necesaria una aproximación entre las distintas legislaciones que pueda llevar a unificar adecuadamente el nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Esto es, que los diferentes países establezcan criterios que den con una única Ley nacional aplicable, algo que es recomendable por razones de seguridad jurídica y para evitar conflictos de leyes. Si no se ofrecen criterios uniformes que identifiquen una Ley nacional aplicable, se produciría una situación de conflicto entre las Leyes de diferentes Estados (en el caso de que varias fueran aplicables, como sucedería, como hemos visto, en el ejemplo que hemos comentado), con la inseguridad que supondría no saber con certeza qué Ley nacional se aplicará -pudiendo incluso existir divergencias (por ejemplo, lo que en una Ley es lícito, en otra Ley sea ilícito, o viceversa)-.
Mientras que, si los distintos países sientan las bases para que única Ley nacional resulte aplicable a una infracción, se evitarán conflictos de Leyes y podremos saber en todo momento qué Ley nacional es la que rige, con la importante consecuencia de que podremos actuar con arreglo a la misma (lo que sea lícito en la Ley escogida, será lícito aunque no lo sea en otras Leyes, que, en otro caso, pudieran resultar aplicables). La cuestión se reduce por lo tanto a determinar un punto o criterio de conexión que resulte preferente a los demás. Mientras ello no suceda, la Ley aplicable será la de todos los países donde la obra sea susceptible de ser objeto de descarga, con los inconvenientes que ello plantea.
La desconfianza frente al enemigo posible hace pues, que la descoordinación al respecto de la Ley aplicable juegue siempre a su favor.
Cita recomendada: FERRÁNDIZ, Pablo. Propiedad intelectual y legislación internacional. Mosaic [en línea], octubre 2005, no. 41. ISSN: 1696-3296. DOI: https://doi.org/10.7238/m.n41.0522.